【法學科目解題】
被告是否有不接受強制辯護的權利？
◎伊谷
壹、基礎概念
一、強制辯護
(一)法理基礎
如果被告被追訴了特定的重罪類型，或者被告本身的具有特殊情況，這個時候如果讓被告隻身接受審判，立法者認為這樣一定不會受到公平的審判，被告極有可能不知道主張自己的防禦權利；另外，考量特定重罪的刑罰效果很嚴重，必須讓被告全程受有辯護人的協助，這樣才算是符於法治程序的一個判決。
(二)強制辯護的原因
§31
Ⅰ.有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：
一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。
二、高等法院管轄第一審案件。
三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。
四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。
五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。
六、其他審判案件，審判長認有必要者。
Ⅱ.前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人或律師。
Ⅲ.被告有數人者，得指定一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。
Ⅳ.指定辯護人後，經選任律師為辯護人者，得將指定之辯護人撤銷。
Ⅴ.被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。
還有
§455-5
Ⅰ.協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。
Ⅱ.辯護人於協商程序，得就協商事項陳述事實上及法律上之意見。但不得與被告明示之協商意見相反。
§31
修法理由 (民國 102 年 01 月 23 日)：
一、由於原住民族司法人權低落，司法權利亟待提昇，加上社會救助法業已修正，爰於第一項增列被告具原住民身分或中低收入戶，審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。第五項增列被告或犯罪嫌疑人如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護。
二、參酌刑事訴訟法第九十三條之一第一項第五款於被告或犯罪嫌疑人已選任辯護人時，尚可等待四小時；而第六款被告或犯罪嫌疑人須由通譯傳譯時，等候時間為六小時。故於第五項增列被告或犯罪嫌疑人，如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，其等待財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護之時間為四小時。
三、第二項句末增列「或律師」三字，以增加審判長指定辯護之對象。
※102年台上字第2755號判決 (智能障礙尚需無法為完全之陳述) 且查：
(一)、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官應指定律師為其辯護，刑事訴訟法第三十一條第五項雖定有明文。但依其規定，僅在被告因智能障礙而無法為完全之陳述時，始有適用，被告在警詢時亦無準用上揭規定之明文。本件上訴人經第一審囑託台北榮民總醫院鑑定結果，雖認有輕度智能不足，有該醫院鑑定書可證。但依卷附筆錄所載，上訴人於警詢或檢察官訊問時，均能針對所訊（詢）之問題應答，並就不利於己之事實提出辯解，足見其並無因智能障礙而無法為完全陳述之情事。是本件警詢及檢察官於訊問上訴人時未為其選任辯護人，依上揭說明，於法尚無違誤。
(三)判斷標準
這邊蠻重要的。問題是長這樣，譬如檢察官起訴的是刑法§277Ⅰ普通傷害罪(三年以下，非強制辯護)，但是審理的時候法院變更起訴法條，認為應該構成§278Ⅰ重傷罪(五年以上，強制辯護)，那有沒有強制辯護的適用？或者相反的，起訴時候是強制辯護，但審理的時候變為非強制辯護，有無強制辯護的適用？基本上有兩種看法：
1.起訴書或上訴書狀所引法條說。
2.法院或上訴審法院審理結果說。
其實說穿了就是看起訴時的罪名，還是看審理後的判決罪名而定嘛。那結論呢？我們採最保護被告權利的觀點，只要是「訴訟程序任一階段屬於強制辯護案件」就屬之。換言之，如檢察官起訴或下級審判決引用條文是強制辯護條文，則審判一開始就必須適用強制辯護程序；而如起訴或下級審引用條文為任意辯護案件，於審理過程中認定為強制辯護案件者，仍應有辯護人在場。
※47年台上字第1531號判例
第一審雖變更起訴法條，論上訴人以竊盜及傷害罪，但經檢察官以上訴人應構成刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項之罪為理由，提起上訴，該條之罪其最輕本刑為五年以上有期徒刑，自屬應用辯護人之案件，既未經選任辯護人，原審亦未指定公設辯護人為其辯護而逕行判決，按之刑事訴訟法第三百七十一條第七款之規定，其判決當然為違背法令。
(四)強制辯護之「審判」程序，是否包含「準備程序」？
白話文就是，今天如果屬於強制辯護案件，那【審判期日】一定要有辯護人才能進行審判，這沒問題。但問題在於，如果是準備程序呢？也要不要一定有辯護人到庭？
實務見解：否定說。
※100年台上字第446號判決
至最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人；又法院得於第一次審判期日前，傳喚、通知相關人員到庭行準備程序，而經合法傳喚、通知之相關人員，無正當理由不到庭者，法院得對到庭之人行準備程序，刑事訴訟法第三十一條第一項、第二項，第二百七十三條第一項、第五項規定甚明。準備程序原則上僅處理訴訟資料之彙整，旨在使審判程序能密集順暢進行預作準備，是否行準備程序，法院有裁量之權。而準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱未於準備程序到庭參與行準備程序，依上說明，尚難逕指其辯護有瑕疵而執為上訴第三審之合法理由。
學說見解：肯定說。
1.文義解釋：
(1).學說認為以強制辯護案件而言，刑事訴訟法第31 條係規定被告於「審判」中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，而在起訴後，訴訟便已經進入「審判」階段，準備程序與審判期日同屬於審判的一部分，自應有強制辯護規定的適用。
(2).§284的「審判」本應指廣義的審判程序，包含準備程序與審判期日。所以「依法不得審判」當然包含不得行準備程序。
2.再者，準備程序涉及諸多重要事項，如爭點整理、證據能力的認定等，每每關係到被告的程序權益，且皆為高度法律專業事項，須有法律專業之律師在被告身旁提供意見，以避免被告因為無知而未能及時為自己作成有利之主張。這從刑事訴訟法第273 條第2 項規定，法院於準備程序中認定為無證據能力之證據不得於審判期日提出，更是可見其端倪。
◎即時例題觀摩
甲涉嫌殺人被提起公訴。準備程序期日，甲未選任辯護人，審判長亦未指定辯護人為甲辯護，受命法官仍對到庭之人行準備程序。審判期日，公設辯護人到庭為甲辯護。調查證據時，檢察官聲請傳喚之證人乙到庭，檢察官為主詰問時為誘導詰問，公設辯護人及被告未聲明異議，審判長亦未依職權限制或禁止檢察官詰問。其後，審判長依職權傳喚之證人丙亦到庭，審判長訊以：「你當時看到被告站在何位置？」顯有誘導之嫌，但雙方當事人未聲明異議。最後，公設辯護人聲請傳喚之證人丁到庭，審判長對丁告知其先前於警詢及偵查中筆錄內之陳述，再訊問丁對該筆錄內容有無意見，但未讓公設辯護人及被告詰問，公設辯護人及被告亦未聲明異議。法院最後以證人乙、丙及丁之證言及其他證據，判處甲罪刑。試評論本件準備程序及判決採證之合法性。 【101年律師二試】
貳、被告是否有不接受強制辯護的權利？
(一)美國法
1.美國聯邦最高法院認為被告有自行辯護的憲法權利：
(1)憲法上之律師權，是對有意願接受協助的被告給予協助，而非強行將國家之機構加諸在無意願的被告身上。
(2)律師之行為在訴訟上會對被告產生拘束的效果，法理是因為律師是被告所同意選任而產生。若違反被告意願而強迫其接受律師，會使被告覺得整個法律體系在陷害他，畢竟有罪的不利後果是被告自己所承擔。
2.當被告主張「自行辯護」的權利，等於放棄「受律師協助」的權利，美國聯邦最高法院因此強調拋棄律師權必須係知悉權利，且自願及明智拋棄權利。若被告堅持自行辯護，法院應告知其自行辯護之危險和不利益。
3.另，審判程序極為複雜，為免除法院必須處處保護被告的義務，法院得指派「備位律師」。此備位律師並非被告的辯護人，而是幫助被告了解訴訟程序及法庭規則，以及提供被告其所欲知悉的法律知識，克服審理過程中可能出現的障礙。
(二)學說上認為我國法應有的解釋方向
1.應認為自行辯護亦為被告憲法上之權利，源自於憲法§8正當法律程序和§16的訴訟權，不容以法律剝奪。重要理由：如被告堅持要自行辯護，國家卻不顧被告意願而指定，最後審判的不利益結果卻是由被告自行承擔，被告可能會覺得指定辯護人並非給予其協助，而是在偕同檢察官與法官構陷其入罪。
2.但為維持公平審判，並免除法院法院必須處處保護被告的義務，法院仍得指派備位律師以保護被告或供被告諮詢。
(三)實務見解
※101年台上字第1645號判決
惟查刑事強制辯護，係國家依犯罪嚴重性、案件繁難度、被告能力缺陷致生之個別保護必要性加以判斷，對犯罪嚴重、案情繁難、被告亟需保護之案件，限制被告依其意願決定是否選任辯護人之程序自主權，而由國家積極介入，強制指定辯護人為被告辯護，以貫徹辯護制度藉由辯護人本其法律專業，一則強化被告訴訟上主體之地位，協助被告有效行使防禦權等訴訟上之程序權利，並督促法官、檢察官等實施刑事訴訟程序公務員，善盡刑事訴訟法第二條所規定對被告有利事項之注意義務，而對訴訟進行作有利被告之導向，使被告獲致更有利之判決結果，再則彌補被告與國家間實力落差，確保訴訟當事人間之實質對等，促成國家刑罰權適當行使之制度目的，俾落實被告利益之保障，並兼顧審判公平之維護，而追求司法利益之最大化。又刑事訴訟法第三十條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定時，若提起上訴者，並應至上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責之射程範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴；復觀諸終局判決後，辯護人仍得依刑事訴訟法第三百四十六條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物，故提起第二審上訴之案件，原審終局判決後，於案件因合法上訴而移審另繫屬於上級審法院前，原審辯護人訴訟法上辯護人地位猶然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責甚明，其自當本其受委任或指定從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上正當利益。故為提起第二審上訴之被告，撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬原審選任、指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。因之，強制辯護案件，除經宣告死刑、無期徒刑者應依職權逕送上訴審審判外，是否對於第一審判決提起上訴、願否請求第一審辯護人代作上訴理由書，固應由被告本其訴訟主體所享有之程序自主權自行斟酌決定，然為兼顧強制辯護係由國家公權力積極介入以追求司法利益最大化之立法旨趣，被告對第一審判決倘已遵期提起上訴，但因未由第一審辯護人代作上訴理由書，而其自行提出之上訴理由書未能敘述具體理由時，法院自應善盡其對被告有利事項之注意義務，以書面、口頭或其他任何適當方法告知被告有請求第一審辯護人代作上訴理由書之權利，俾被告得充分行使刑事訴訟法上之防禦權。
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